獨(dú)立董事制度研究 （一）

編者按：
　　獨(dú)立董事制度是上市公司治理結(jié)構(gòu)中的一項(xiàng)重要的內(nèi)容。歷史地、全面地和系統(tǒng)地了解獨(dú)立董事制度的產(chǎn)生、發(fā)展和作用，有利于當(dāng)前進(jìn)一步推進(jìn)公司治理結(jié)構(gòu)的水平。陳揚(yáng)平同志對(duì)獨(dú)立董事制度有深刻的研究。本刊將陸續(xù)發(fā)表其研究成果，以助大家對(duì)獨(dú)立董事制度的學(xué)習(xí)和了解。
獨(dú)立董事制度研究 （一）
陳楊平
　　一、代理問(wèn)題與獨(dú)立董事
　　自公司制度誕生以來(lái)，尋求健全完善的治理結(jié)構(gòu)一直是各國(guó)公司法追求的主要目標(biāo)，狹義的理解，即是在公司所有者和高管層之間的一種監(jiān)督、制衡機(jī)制。尤其是在現(xiàn)代化的大型公司，其內(nèi)部構(gòu)架是典型的兩權(quán)分離，即出資人的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，而出資人與經(jīng)營(yíng)者之間的利益在某種程度上存在著不一致，兩者之間建立在契約基礎(chǔ)之上的利益沖突則需要通過(guò)公司內(nèi)外部監(jiān)督機(jī)制來(lái)調(diào)整。這里，就要談到公司治理的問(wèn)題，公司形式的兩大核心特征構(gòu)成了公司治理的基礎(chǔ)。特征之一就是投資者所有權(quán)，股東作為公司剩余財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)人，掌握著重要的控制權(quán)。特征之二則是授權(quán)管理，股東通常通過(guò)行使對(duì)董事或其他相關(guān)經(jīng)營(yíng)者的任免權(quán)來(lái)間接控制公司。隨著公司的不斷壯大、股權(quán)的不斷分散，單個(gè)個(gè)體想要完成對(duì)公司的控制已基本不可能，而股權(quán)的過(guò)度分散也使得分散的股東無(wú)法有效地行使自己的所有權(quán)。經(jīng)營(yíng)管理的專業(yè)化以及商事活動(dòng)高效性也使得股東不得不選擇更為專業(yè)和高效的管理團(tuán)隊(duì)來(lái)代替自己管理公司，于是股東們就委派自己的代表組成了董事會(huì)，來(lái)代替自己行使管理公司的權(quán)力，而董事會(huì)又將大部分管理事項(xiàng)委托給了管理層，但是管理層與股東的利益并非一致，管理層存在損害股東利益謀取利益的可能，于是“代理問(wèn)題”產(chǎn)生了。
　　代理問(wèn)題的產(chǎn)生需要通過(guò)各項(xiàng)監(jiān)督機(jī)制來(lái)監(jiān)督公司管理層的行為，以免發(fā)生通過(guò)損害股東或者公司債權(quán)人的利益達(dá)到滿足管理層利益這類事情的發(fā)生。
　　公司外部監(jiān)督機(jī)制往往是法定的、事后的和懲罰性監(jiān)督，而公司的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制則是一種契約性、過(guò)程性和預(yù)防性的監(jiān)督。誠(chéng)然，公司的外部監(jiān)督機(jī)制不可缺少，但是內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制作用的充分發(fā)揮往往有助于以最小成本和最小阻力達(dá)到最大的監(jiān)督作用，獨(dú)立董事制度就是在內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制中最為有效的監(jiān)督制度之一。
　　二、美國(guó)獨(dú)立董事制度萌芽與發(fā)展
在三權(quán)分立思想的影響下，西方國(guó)家的公司治理結(jié)構(gòu)中形成了權(quán)力機(jī)關(guān)、管理機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)。雖然各國(guó)由于政治、經(jīng)濟(jì)體制及背景的不同，治理模式存在一定的差異，但是上述三種機(jī)關(guān)的職能都在公司治理結(jié)構(gòu)中得到了體現(xiàn)。以德日為代表的大陸法系一般采取的是股東大會(huì)作為權(quán)力機(jī)關(guān)、董事會(huì)作為決策機(jī)關(guān)、監(jiān)事會(huì)作為監(jiān)督機(jī)關(guān)的模式；以英美為代表的英法法系則是在股東大會(huì)之下設(shè)立董事會(huì)，并不設(shè)立監(jiān)事會(huì)，在董事會(huì)之下設(shè)立獨(dú)立董事行使類似于大陸法系中監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職能。英美國(guó)家原有的公司制度中不存在作為監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)事會(huì)，只是在公司不斷壯大的過(guò)程中所有權(quán)與管理權(quán)分離后，公司為管理層控制，公司內(nèi)部的權(quán)利結(jié)構(gòu)出現(xiàn)失衡之時(shí)，為防止管理層利益偏離股東利益而確立了獨(dú)立董事制度，以獨(dú)立董事來(lái)行使監(jiān)督職能。
　　獨(dú)立董事制度最先設(shè)立于美國(guó)，我國(guó)于1999年引入了獨(dú)立董事制度，并于2001年將其制度化，但是引進(jìn)獨(dú)立董事之后我國(guó)公司治理并沒(méi)有得到明顯的改善，引進(jìn)獨(dú)立董事的目的也沒(méi)有完全實(shí)現(xiàn)。因此，追本溯源，對(duì)獨(dú)立董事制度進(jìn)行重新審視則是改進(jìn)我國(guó)獨(dú)立董事工作機(jī)制，構(gòu)建有效的公司治理結(jié)構(gòu)所必須要走的一步。
　　談到美國(guó)獨(dú)立董事制度，首先需要說(shuō)明一下美國(guó)采取的單元制公司治理結(jié)構(gòu)。與德日雙元制的公司治理結(jié)構(gòu)有別，英美國(guó)家大多采取單元制的治理結(jié)構(gòu)，其基本的運(yùn)作機(jī)制是股東通過(guò)股東大會(huì)行使任免權(quán)，選舉產(chǎn)生董事會(huì)，并授予董事會(huì)選聘、解雇、監(jiān)督經(jīng)營(yíng)層的權(quán)力，由此，股東退居幕后成為真正的“剩余索取者”，而單元制下的公司則形成了股東—董事會(huì)—管理層這樣一種三元的治理架構(gòu)。在股東過(guò)于分散無(wú)法真正行使相關(guān)權(quán)利的情況下，單元制結(jié)構(gòu)中董事會(huì)實(shí)際擔(dān)負(fù)起了監(jiān)督的責(zé)任，但是隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，這三者之間的權(quán)力分配也在發(fā)生著變化，公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)和實(shí)際控制權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，股東中心、董事會(huì)中心以及到現(xiàn)在出現(xiàn)的以管理層為中心的內(nèi)部人控制。內(nèi)部人控制情況的出現(xiàn)極大地削弱了董事會(huì)的作用，為了權(quán)力的平衡，英美國(guó)家建立了獨(dú)立董事制度。
　?。ㄒ唬┟绹?guó)獨(dú)立董事制度產(chǎn)生的歷史背景
　　美國(guó)獨(dú)立董事制度建立于上世紀(jì)40年代，歷史的分析，美國(guó)獨(dú)立董事產(chǎn)生有以下四方面的歷史原因。
　　1、經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展促進(jìn)公司不斷壯大、資本市場(chǎng)不斷發(fā)展
　　一是經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，促進(jìn)了公司不斷壯大，內(nèi)部人控制現(xiàn)象越加突出；二是資本市場(chǎng)不斷活躍，上市公司的投資者規(guī)模不斷擴(kuò)大，對(duì)上市公司的治理水平提出了新的要求；三是科技的發(fā)展使得廣大投資者參與公司決策、管理的成本不斷降低。上述三種因素對(duì)公司治理水平的要求前所未有的提高。
　　2、股權(quán)結(jié)構(gòu)分散的特征要求
　　按照馬克思主義的經(jīng)典理論，社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)，在這里，我們就可以把股權(quán)結(jié)構(gòu)看作是社會(huì)存在。美國(guó)大型公司尤其是上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)是極度分散的，基本上不存在控股股東的概念，在這種分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)之下，分散的股東要么因?yàn)椴痪哂袑I(yè)的管理能力，要么僅為取得短期股票炒作收益而不關(guān)心公司合理、穩(wěn)定的治理機(jī)制和長(zhǎng)期發(fā)展，公司實(shí)際為董事會(huì)或管理層所控制，這種狀況在某種程度上導(dǎo)致了一些因董事會(huì)漠視或故意而導(dǎo)致的嚴(yán)重?fù)p害股東利益事件的發(fā)生。于是人們轉(zhuǎn)向了尋求一種介乎內(nèi)部人和所有人之間的獨(dú)立主體來(lái)行使監(jiān)督董事會(huì)的行為。
　　3、萌芽：外部董事和非雇員董事的出現(xiàn)
　　外部董事和非雇員董事是相對(duì)于內(nèi)部董事而言的, 它是指非本企業(yè)的職工與管理人員而出任公司的董事。上世紀(jì)初，由于管理層對(duì)公司權(quán)力的濫用、董事會(huì)的不作為以及過(guò)于分散股東主動(dòng)以及被動(dòng)的漠視，促成了美國(guó)公司體系的崩潰，由此也從一定程度上導(dǎo)致了失業(yè)等問(wèn)題，美國(guó)開(kāi)始重新審視傳統(tǒng)的公司治理理念和相關(guān)法律制度。20世紀(jì)30年代，SEC開(kāi)始建議公司設(shè)立“非雇員董事”（nonemployee directors），1934年美國(guó)《證券交易法》正式規(guī)定了公司必須雇用一定的非雇員董事，但是對(duì)比例以及人數(shù)并沒(méi)有作出規(guī)定。為保證公司財(cái)務(wù)信息的真實(shí)以及相關(guān)信息得到有效、全面披露，1940年SEC開(kāi)始鼓勵(lì)上市公司建立由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)，上世紀(jì)五十年代，美國(guó)證券交易所（NYSE）呼吁在上市公司中最少設(shè)立兩名外部董事(outside directors)。從以上獨(dú)立董事最初的各種稱呼來(lái)看，獨(dú)立董事設(shè)置的初衷在于避免獨(dú)立董事與大股東、上市公司及其關(guān)聯(lián)方存在某種利益或者社會(huì)的利害關(guān)系。
　　最初的外部董事基本上都是公司的創(chuàng)業(yè)者，當(dāng)他們功成名就時(shí)， 往往從公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的第一線上退下來(lái)，繼續(xù)存在于董事會(huì)之中是對(duì)其成績(jī)的一種肯定與尊重。比如通用汽車公司很多年都保持著把其開(kāi)創(chuàng)者放在董事會(huì)中的作法，查爾斯Ÿ莫特( Charles Mott)在董事會(huì)中任職近60年，阿爾弗雷德Ÿ斯隆(Alfred Sloan) 在1923 年開(kāi)始掌管通用，在60 年代中期還仍然是董事。另?yè)?jù)斯坦利Ÿ萬(wàn)斯( Stanley Vance) 的調(diào)查， 在1950年有超過(guò)60% 的大企業(yè)，在其董事會(huì)中內(nèi)部董事占絕大多數(shù)。在13 年后，這個(gè)比例仍達(dá)到59%。而且在這一時(shí)期，外部董事大都是曾經(jīng)的企業(yè)雇員，與后來(lái)的獨(dú)立董事的要求還相差甚遠(yuǎn)。另外，在年齡或者外部董事參與企業(yè)運(yùn)作方面都缺乏一套制度來(lái)約束。在1950年，一項(xiàng)對(duì)75個(gè)大公司中的外部董事的調(diào)查表明， 57% 的外部董事超過(guò)60 歲。在50 年代晚期， 也很少對(duì)外部董事的年齡作限制。
　　從法律規(guī)定來(lái)看上個(gè)世紀(jì)中葉之前的立法并沒(méi)有明確提出“獨(dú)立董事”一詞，但是美國(guó)的相關(guān)機(jī)構(gòu)已經(jīng)開(kāi)始意識(shí)到必須要通過(guò)引入外部董事來(lái)減少內(nèi)部人控制問(wèn)題，增強(qiáng)董事會(huì)的監(jiān)督職能。獨(dú)立董事作為內(nèi)部監(jiān)督外部化的一個(gè)典型代表開(kāi)始出現(xiàn)。
　　4、一元制先天缺陷需要獨(dú)立董事來(lái)彌補(bǔ)
如前所述，美國(guó)公司采取的是一元制的公司治理結(jié)構(gòu)，在一元制的模式下，公司只設(shè)置股東大會(huì)和董事會(huì)，而沒(méi)有監(jiān)事會(huì)，這樣決策、經(jīng)營(yíng)管理和監(jiān)督的職能就全部落在了董事會(huì)身上，從而出現(xiàn)了決策、執(zhí)行主體和監(jiān)督主體重合的現(xiàn)象，董事自己監(jiān)督自己，公司的監(jiān)督職能就不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。為了革除上述弊端，美國(guó)國(guó)會(huì)在1940年通過(guò)了《投資公司法》，從而在美國(guó)基金公司基本法中創(chuàng)立了關(guān)于獨(dú)立董事的規(guī)定，但是該法的條款中并沒(méi)有明確提出“獨(dú)立董事”的概念，這個(gè)時(shí)期所提出的“外部董事”、“非雇員董事”或者“非執(zhí)行董事”還不是我們現(xiàn)在所稱的獨(dú)立董事，但是該項(xiàng)法案的重大意義在于獨(dú)立董事機(jī)制開(kāi)始成為美國(guó)基金公司的治理結(jié)構(gòu)中一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
　　（二）獨(dú)立董事產(chǎn)生的內(nèi)在原因
　　1、公司所有者和管理者之間的利益沖突。上個(gè)世紀(jì)30年代大蕭條之后，國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)日盛，公司的商業(yè)行為愈加要求高效和專業(yè)化，于是以CEO為代表的公司管理層地位日益增強(qiáng)，內(nèi)部人控制問(wèn)題凸顯。而按照當(dāng)時(shí)盛行的“契約派”理論認(rèn)為，股東是企業(yè)的所有者，管理者是股東的代理人，此雙方應(yīng)當(dāng)按照契約和信義義務(wù)實(shí)現(xiàn)股東利益的最大化。然而企業(yè)的管理層作為獨(dú)立的主體，有著獨(dú)立的利益，隨時(shí)存在著侵害股東利益的可能并且也確實(shí)侵害了股東的利益。同時(shí)期的法律制度中的商業(yè)判斷原則又使得董事和管理者在有意或無(wú)意作出有損股東行為之后得以逃脫責(zé)任。
　　“外部董事”或者“非雇員董事”并沒(méi)有發(fā)揮監(jiān)督的作用，如前所述，此時(shí)的上述董事往往只是擺設(shè)。法律制度的缺失、治理結(jié)構(gòu)的缺陷、股東的漠視、董事會(huì)的無(wú)效監(jiān)督、管理層的任意妄為導(dǎo)致了一系列丑聞。經(jīng)濟(jì)的持續(xù)低迷，證券市場(chǎng)的萎靡不振促使失望的投資者將目光轉(zhuǎn)向了公司治理。1977年，NYSE要求上市公司必須設(shè)立一個(gè)專門由獨(dú)立董事（independent directors）組成的審計(jì)委員會(huì)，這些獨(dú)立董事不得與管理層有任何的關(guān)聯(lián)關(guān)系，不存在任何影響?yīng)毩⒍伦鳛閷徲?jì)委員會(huì)委員獨(dú)立判斷的因素。這也是“獨(dú)立董事”正式在法律文件中出現(xiàn)，但是此時(shí)的獨(dú)立董事與現(xiàn)在所說(shuō)的獨(dú)立董事還是存在一定的區(qū)別。
　　2、機(jī)構(gòu)投資者、股東積極主義促進(jìn)了獨(dú)立董事的發(fā)展
　　一是機(jī)構(gòu)投資者積極利用自身的影響力推進(jìn)公司實(shí)現(xiàn)治理結(jié)構(gòu)改造。美國(guó)的機(jī)構(gòu)投資者的發(fā)展促進(jìn)了獨(dú)立董事制度的發(fā)展，據(jù)統(tǒng)計(jì)，70年代中期，法人持股比例從70年代中期的30%左右到90年代后發(fā)展到53%。持股比例的增加使得機(jī)構(gòu)投資者“用腳投票”的成本大幅增加，機(jī)構(gòu)投資者大幅拋售公司股票之后股價(jià)的持續(xù)暴跌使得機(jī)構(gòu)投資者損失慘重，因此，越來(lái)越多的投資者開(kāi)始轉(zhuǎn)向關(guān)注公司的長(zhǎng)線發(fā)展，已取得更為長(zhǎng)期和有效地投資收益。機(jī)構(gòu)投資者更加關(guān)注公司的治理結(jié)構(gòu)，以保證所投資的公司能夠在穩(wěn)定有效的內(nèi)控結(jié)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)決策之下實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)期的發(fā)展。為了強(qiáng)化董事會(huì)的監(jiān)督職能和監(jiān)督的有效性，各大機(jī)構(gòu)投資者紛紛出臺(tái)了自己的公司治理原則，鼓勵(lì)公司實(shí)現(xiàn)治理結(jié)構(gòu)優(yōu)化，加大獨(dú)立董事在董事會(huì)中的比例，并進(jìn)一步明確了獨(dú)立董事獨(dú)立性的內(nèi)涵和外延。
　　二是科技的發(fā)展使得股東能夠更加主動(dòng)地行使股東權(quán)。到了90年代，科技的進(jìn)步，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來(lái)，使得股東能夠以更小的成本參與到公司的決策當(dāng)中，能夠更有效地行使股東權(quán)，對(duì)管理層的壓力不斷加大。同時(shí)SEC政策的變動(dòng)也使得股東參與公司決策、管理的積極性大為增加（如SEC制定的規(guī)則當(dāng)中曾要求管理層在尋求股東投票委托時(shí)，必須將股東提案放在委托材料之中。之后取消了對(duì)股東行使投票權(quán)和股東相互交流的不必要限制）。獨(dú)立董事在任命方式和職權(quán)方面的變革也促使獨(dú)立董事可以真正實(shí)現(xiàn)獨(dú)立監(jiān)督的職能，由于獨(dú)立董事的獨(dú)立性是針對(duì)以CEO為代表的管理層，而不是針對(duì)股東，且獨(dú)立董事相對(duì)于監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督更加趨向于外部性，因此中小股東更加偏向于由獨(dú)立董事來(lái)行使監(jiān)督權(quán)而不是監(jiān)事會(huì)。
　　3、薩奧法案與獨(dú)立董事
　　隨著獨(dú)立董事制度的不斷發(fā)展完善，其在公司治理之中發(fā)揮了重要作用，各國(guó)也紛紛引進(jìn)了獨(dú)立董事制度，包括中國(guó)在內(nèi)的實(shí)行二元制治理結(jié)構(gòu)的國(guó)家也相繼引入了獨(dú)立董事制度。但是正當(dāng)各國(guó)引進(jìn)獨(dú)立董事制度工作進(jìn)行得如火如荼之時(shí)，2001年美國(guó)安然公司破產(chǎn)事件給獨(dú)立董事制度畫了一個(gè)大大的問(wèn)號(hào)。在安然公司董事中占絕大多數(shù)的獨(dú)立董事并沒(méi)有能夠制止財(cái)務(wù)欺詐的產(chǎn)生和蔓延。以安然事件為代表的一系列上市公司丑聞表明獨(dú)立董事制度還是存在很大的弊端，獨(dú)立董事不可能解決公司治理中的所有問(wèn)題。獨(dú)立董事的失職，獨(dú)立性的喪失是安然事件發(fā)生的因素之一，如果由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)能夠切實(shí)發(fā)揮作用，可能就不會(huì)造成如此重大損失。
　　安然事件之后，美國(guó)并沒(méi)有放棄獨(dú)立董事制度，而是尋求以進(jìn)一步完善獨(dú)立董事制度來(lái)改善公司治理結(jié)構(gòu)。NYSE在之后要求上市公司的董事會(huì)要由多數(shù)獨(dú)立董事組成，審計(jì)委員會(huì)則要求全部由獨(dú)立董事組成。更具影響力的是美國(guó)前總統(tǒng)布什簽署了《企業(yè)責(zé)任法案》即薩班斯-奧克斯來(lái)法案（Sarbanes-Oxley Act）。該法案對(duì)獨(dú)立董事提出了全所未有的期望，該法案對(duì)于美國(guó)乃至全世界的獨(dú)立董事制度都具有里程碑式的意義，法律開(kāi)始干涉公司的自治領(lǐng)域，審計(jì)委員會(huì)成為了公司法定的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)。法案規(guī)定，發(fā)行任何證券的公司的審計(jì)委員會(huì)成員必須全部是獨(dú)立董事；審計(jì)委員會(huì)必須直接負(fù)責(zé)對(duì)會(huì)計(jì)師的選聘和監(jiān)督；審計(jì)委員會(huì)必須建立一套程序，以接受、存放和處理有關(guān)會(huì)計(jì)、會(huì)計(jì)內(nèi)部控制機(jī)制和審計(jì)事項(xiàng)的投訴，并建立公司雇員能匿名和保密提供可以會(huì)計(jì)或?qū)徲?jì)事項(xiàng)的程序。另外，法案還要求審計(jì)委員會(huì)中最少有一名財(cái)務(wù)專家。可以說(shuō)薩奧法案前所未有的加強(qiáng)了獨(dú)立董事的職權(quán)，但是同時(shí)獨(dú)立董事的職責(zé)也全所未有的重大了。
　　獨(dú)立董事制度從最初萌芽狀態(tài)的外部董事、非雇員董事發(fā)展到現(xiàn)在已經(jīng)經(jīng)歷了70多年的歷史，獨(dú)立董事制度一度被奉為解決公司治理問(wèn)題的至寶，但是不難看出該制度在發(fā)展在其發(fā)展過(guò)程中也經(jīng)歷了波折。從公司法的發(fā)展歷史來(lái)看，獨(dú)立董事制度還屬于新生事物，根據(jù)事物發(fā)展“螺旋上升”的一般規(guī)律，獨(dú)立董事制度的發(fā)展也是一個(gè)問(wèn)題不斷發(fā)生的過(guò)程，但不能否認(rèn)，該制度的出現(xiàn)優(yōu)化了公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)了公司的進(jìn)一步規(guī)范，對(duì)其進(jìn)行進(jìn)一步的研究，以期給立法者提出合理的完善建議也是非常必要的。