動態(tài)要聞
從承諾履行情況淺談上市公司控股股東及實(shí)際控制人的誠信建設(shè)
發(fā)布日期：2015-2-10 瀏覽次數(shù)：11171
摘要：本文通過梳理控股股東及實(shí)際控制人承諾及履行現(xiàn)狀，剖析控股股東及實(shí)際控制人承諾及履行存在問題的原因及市場影響，提出下一步規(guī)范控股股東及實(shí)際控制人行為，加強(qiáng)誠信建設(shè)的意見建議。
關(guān)鍵詞：控股股東 承諾履行 監(jiān)管
誠信是證券市場的生命線，是證券市場健康發(fā)展的基礎(chǔ)。肖鋼主席強(qiáng)調(diào)“保護(hù)中小投資者就是保護(hù)資本市場”。上市公司作為證券市場的基石，其誠信程度直接影響整個(gè)證券市場的誠信水平?？毓晒蓶|作為對上市公司決策起決定性作用的股東，其誠信與否，直接關(guān)系到上市公司誠信，影響中小投資者的利益，關(guān)乎投資者的信心。證監(jiān)會自2008年啟動市場誠信建設(shè)工作以來，在上市公司誠信數(shù)據(jù)庫規(guī)范、推動承諾履行等方面作了大量工作，取得了積極成效。本文從上市公司控股股東及實(shí)際控制人承諾履行情況分析入手，剖析其不履行承諾的原因，探討提出提升控股股東或?qū)嶋H控制人誠信意識，加強(qiáng)市場誠信建設(shè)的意見建議。
一、控股股東及實(shí)際控制人承諾履行現(xiàn)狀
?。ㄒ唬┛傮w情況
上市公司承諾是由承諾主體作出的單方承諾，自作出之日起即產(chǎn)生法律效力，不能隨意撤銷或變更。從承諾主體看，主要包括控股股東及實(shí)際控制人、上市公司、重組方、公司高管等。從承諾原因看，或?yàn)橄蚴袌黾巴顿Y者展示信心，或?yàn)橛媳O(jiān)管審核要求，從而順利實(shí)現(xiàn)首發(fā)上市、股改、再融資、并購重組等目標(biāo)。從承諾環(huán)節(jié)看，主要包括首發(fā)上市、股權(quán)分置改革、并購重組等公司重要改革發(fā)展階段。從承諾內(nèi)容看，主要包括資產(chǎn)注入、業(yè)績補(bǔ)償、解決同業(yè)競爭、股權(quán)鎖定、股份回購等。
為厘清近年來承諾履行情況，對違背承諾事項(xiàng)進(jìn)行清理整頓，化解市場相關(guān)方面的誠信危機(jī)，證監(jiān)會于2014年2月發(fā)布《上市公司監(jiān)管指引第4號》（下稱“監(jiān)管指引”），啟動了承諾及履行監(jiān)管專項(xiàng)治理活動。從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)看，截至2014年2月，全國2537家上市公司中有1770家存在承諾未履行情況，家數(shù)占比近七成，涉及承諾事項(xiàng)共計(jì)8292項(xiàng)。其中，98家上市公司存在共計(jì)131件超期未履行承諾事項(xiàng)，178家公司存在共計(jì)225項(xiàng)不符合規(guī)范要求的承諾事項(xiàng)。諸多公司出現(xiàn)的未按期履行（剔除政策變化不能履行外）及不規(guī)范承諾等現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了公開承諾的施行效果，損害了資本市場的誠信環(huán)境。經(jīng)過專項(xiàng)治理，截至6月底，已有102項(xiàng)超期未履行承諾事項(xiàng)及207項(xiàng)不規(guī)范承諾事項(xiàng)完成整改，整改率達(dá)87%。但仍有29項(xiàng)超期未履行，18項(xiàng)超期未規(guī)范。
（二）存在的突出問題及市場影響
截至2月底超期未履行或未規(guī)范的，從承諾主體看，控股股東及實(shí)際控制人承諾的比例高達(dá)75%以上，是上市公司承諾的“主力軍”。截至6月底仍未履行或規(guī)范的，控股股東及實(shí)際控制人的比例更是高達(dá)85%，控股股東及實(shí)際控制人同樣是上市公司承諾履行“打白條”的“主力軍”?？毓晒蓶|或?qū)嶋H控制人承諾“打白條”反映出的突出問題，一方面，嚴(yán)重影響著資本市場“三公”形象，另一方面，控股股東作出的承諾事項(xiàng)，尤其是資產(chǎn)注入、同業(yè)競爭等重大承諾事項(xiàng)，直接關(guān)乎上市公司利益，影響投資者的投資判斷，損害了投資者利益，尤其是中小投資者的利益。
二、存在問題的原因分析
控股股東及實(shí)際控制人違反承諾的原因是多方面的，具體分析如下：
（一）控股股東缺乏誠信意識及小股東維權(quán)所處的弱勢地位，使控股股東的失信行為缺乏有效監(jiān)督
一方面，控股股東規(guī)范意識弱，且上市公司對控股股東失信行為采取默許態(tài)度。由于對上市公司擁有絕對控制權(quán)的控股股東缺乏規(guī)范意識，上市公司因控股股東或?qū)嶋H控制人的絕對“話語權(quán)”等原因，一般都會對其可能損害上市公司利益的不履行承諾行為選擇“沉默”。另一方面，中小股東因知悉信息及維權(quán)上的劣勢地位，維權(quán)意識淡漠。對于中小股東而言，由于上市公司及其控股股東、實(shí)際控制人作為上市公司的“內(nèi)部人”，對上市公司的有效信息較廣大中小投資者而言具有絕對優(yōu)勢，加上中小投資者在知識、經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)能力等方面的缺乏，其在知曉和監(jiān)督上市公司信息方面處于明顯的劣勢，從而對控股股東及實(shí)際控制人等向資本市場做出不實(shí)承諾或無法履行時(shí)，中小投資者基本上難以辨別或及時(shí)知悉。此外，《公司法》雖明確規(guī)定，中小股東可以請求公司監(jiān)事會向人民法院提起訴訟，但中小投資者因難以滿足訴訟條件、維權(quán)成本高等原因，對承諾履行提出質(zhì)疑或起訴的情形極少?；谏鲜鲈?，我國中小投資者大多將投資目標(biāo)放在短期利益上，對上市公司的長期行為關(guān)注度極低。根據(jù)規(guī)定，變更或豁免履行承諾事項(xiàng)的上市公司要召開股東大會，并提供網(wǎng)絡(luò)投票，承諾方及關(guān)聯(lián)方回避表決。但從現(xiàn)實(shí)情況看，截至6月底，97家上市公司召開股東大會審議豁免或變更承諾事項(xiàng)，只有8家上市公司的該議案被否，被否率僅為8.25%。從單獨(dú)披露的中小股東投票情況看，可以成為決定議案結(jié)果裁定者的中小股東對此參與度極低。例如，國興地產(chǎn)（000838）召開臨時(shí)股東大會審議承諾事項(xiàng)時(shí)，參與網(wǎng)絡(luò)投票的中小股東僅2人，代表股份僅0.55萬股，占上市公司有表決權(quán)股份的比例僅為0.003%，幾乎可以忽略不計(jì)。
（二）法律法規(guī)不明確，承諾內(nèi)容期限等模糊不清，導(dǎo)致承諾及履行“長期拖欠”
目前，對上市公司承諾事項(xiàng)作出規(guī)定的只有交易所的幾個(gè)規(guī)范性文件，層級不夠，可操作性和約束力有待提高。法律法規(guī)對承諾的內(nèi)涵、要件規(guī)定不明確，給相關(guān)承諾方采取“擇機(jī)”、“待市場允許”等模糊承諾留下可乘之機(jī)，承諾不履行的法律責(zé)任不明確，使承諾方到期不履行承諾無恃無恐。以國有控股上市公司承諾為例，國資委與證監(jiān)會雖于2013年聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于推動國有股東與所控股上市公司解決同業(yè)競爭 規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的指導(dǎo)意見》，《意見》中提及“國有股東與所控股上市公司可針對解決同業(yè)競爭、規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的解決措施和期限，向市場作出公開承諾。國有股東與所控股上市公司要切實(shí)履行承諾，并定期對市場公布承諾事項(xiàng)的進(jìn)展情況。”但《意見》中未對控股股東應(yīng)如何規(guī)范履行承諾以及違反承諾應(yīng)承擔(dān)的后果給出明確指導(dǎo)意見。
（三）制度約束和協(xié)調(diào)機(jī)制的不健全，是導(dǎo)致承諾事項(xiàng)無法推進(jìn)的重要因素
從制度約束看，此次《監(jiān)管指引》發(fā)布前，市場未有對承諾事項(xiàng)予以明確規(guī)定，上市公司內(nèi)部制度對督促承諾履行也未予以規(guī)范，這使得公司內(nèi)部在承諾約定方面沒有約束，另一方面，使得監(jiān)管部門對公司履行承諾的規(guī)范有失依托。最新發(fā)布的《監(jiān)管指引》也尚未對公司承諾事項(xiàng)的披露時(shí)點(diǎn)、披露細(xì)節(jié)等予以明確和具體化。
從協(xié)調(diào)機(jī)制看，不少承諾方在作出承諾時(shí)，或是出于監(jiān)管壓力，或?yàn)橥七M(jìn)并購重組等事項(xiàng)進(jìn)展的考量，在未做好相關(guān)方面溝通協(xié)調(diào)的情況下匆忙承諾。而許多上市公司，尤其是國有控股上市公司，承諾的資產(chǎn)注入、整體上市、股權(quán)激勵(lì)等事項(xiàng)往往涉及政府、國資等部門，協(xié)調(diào)難度大，相關(guān)部門意見含糊，導(dǎo)致承諾事項(xiàng)或模糊不清，或可行性差，執(zhí)行起來困難重重。
（四）懲治依據(jù)不充分，懲治力度小，使承諾方對違背承諾“無恃無恐”
從監(jiān)管措施看，在《監(jiān)管指引》出臺以前，派出機(jī)構(gòu)依據(jù)《上市公司信息披露管理辦法》、《上市公司現(xiàn)場檢查辦法》中的一些原則性規(guī)定對公司采取下發(fā)“監(jiān)管函”、“監(jiān)管關(guān)注函”或約見談話等形式督促整改，后根據(jù)《監(jiān)管指引》，對公司采取“責(zé)令公開說明”的監(jiān)管措施。交易所則大多采取“通報(bào)批評”、“公開譴責(zé)”等紀(jì)律處分。上述監(jiān)管措施對承諾主體很難對其日常經(jīng)營產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。
從懲處后果看，對法人而言，依據(jù)《證券期貨市場誠信監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定，當(dāng)事人存在未按期履行承諾事項(xiàng)情形的，對其申請事項(xiàng)不予許可。《上市公司證券發(fā)行管理辦法》規(guī)定，上市公司及其控股股東或?qū)嶋H控制人最近12個(gè)月內(nèi)存在未履行向投資者作出公開承諾行為情形的，不得公開發(fā)行證券。但近年來，上市公司多通過非公開發(fā)行、公司債等方式募集資金，不在法律規(guī)定的禁止之列，更有不少上市公司多年未有市場融資或并購等資本市場行為，相關(guān)規(guī)定對其沒有約束力，幾近形同虛設(shè)。對個(gè)人而言，承諾事項(xiàng)只有股份限售可以問責(zé)于人，而公司的規(guī)范程度實(shí)際上取決于控股股東的規(guī)范意識，公司失信多為其管理者不誠信所致。對個(gè)人追責(zé)方面存在缺失，抓不住“人”這一核心，削弱了懲處的威懾力。
三、下一步監(jiān)管對策
（一）多方位強(qiáng)化控股股東及實(shí)際控制人行為約束，從提升承諾主體規(guī)范意識角度，推動承諾規(guī)范可執(zhí)行
一是盡快出臺《上市公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》，將上市公司承諾相關(guān)內(nèi)涵及法律責(zé)任納入其中，將控股股東、實(shí)際控制人的承諾及履行納入監(jiān)管范疇，與上市公司再融資、并購重組等市場行為的審核相掛鉤。
二是強(qiáng)化中小股東的參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)。一方面，從保護(hù)中小投資者利益出發(fā)，借鑒發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗(yàn)，完善股東質(zhì)詢權(quán)，探索建立投資者協(xié)會制度，完善中小投資者集體訴訟機(jī)制，解決股東的維權(quán)難問題。參考被比作我國證券投資者權(quán)益保護(hù)“里程碑”意義的海聯(lián)訊補(bǔ)償基金，為防止可能存在的失信行為，由承諾方設(shè)立以現(xiàn)金或上市公司股份為補(bǔ)償?shù)耐顿Y者利益補(bǔ)償基金，專項(xiàng)基金用于償付因公司失信行為遭受損失的投資損失，解決長期挫傷股東維權(quán)信心的補(bǔ)償難問題，提振投資者維權(quán)意識和信心。另一方面，考慮降低上市公司來自控股股東方面的董監(jiān)事數(shù)量，倡導(dǎo)引入主要債權(quán)人（如銀行）有關(guān)人士進(jìn)入公司監(jiān)事會進(jìn)行監(jiān)督。
三是發(fā)揮市場引導(dǎo)誠信氛圍建設(shè)的作用。監(jiān)管部門圍繞誠信責(zé)任，從正面引導(dǎo)和反面教育兩方面入手，扎實(shí)做好控股股東及實(shí)際控制人等的誠信教育工作。充分發(fā)揮協(xié)會等自律組織作用，深入開展“誠信單位及個(gè)人”評選活動，多方位提高市場主體誠信意識，形成崇尚誠信的良好社會氛圍。
（二）從提升披露及監(jiān)管“透明度”入手，推動承諾事項(xiàng)制定及履行過程的監(jiān)督
一是以投資者需求為導(dǎo)向，提高信息披露“透明度”。借鑒股權(quán)鎖定承諾，在承諾明確之初即明確細(xì)節(jié)，細(xì)化承諾規(guī)定，對履行時(shí)間、責(zé)任人、具體安排、違約責(zé)任等予以明確，改變當(dāng)前夾在定期報(bào)告中披露的現(xiàn)狀，對承諾事項(xiàng)以專項(xiàng)內(nèi)容作出披露。對于上市公司關(guān)系重大的承諾事項(xiàng)，建議作為單項(xiàng)議案提請股東大會審議。股東大會議案提出后，上市公司即以互動E、召開專項(xiàng)說明會的方式加強(qiáng)與投資者的溝通，使得中小投資者及時(shí)全面地了解承諾事項(xiàng)，切實(shí)提升信息披露透明度。完善中小股東投票表決機(jī)制，落實(shí)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)資本市場中小投資者合法權(quán)益保護(hù)工作的意見》要求，全面實(shí)施股東大會網(wǎng)絡(luò)投票，進(jìn)一步完善中小股東單獨(dú)機(jī)票機(jī)制，明確單獨(dú)計(jì)票并披露的重大事項(xiàng)范疇。關(guān)聯(lián)事項(xiàng)嚴(yán)格落實(shí)關(guān)聯(lián)股東回避表決，讓更多的中小股東對承諾事項(xiàng)安排是否合規(guī)可行作出判斷。
二是以強(qiáng)化監(jiān)督為目標(biāo)，提高監(jiān)管“透明度”。過程中，要求承諾主體將承諾事項(xiàng)、進(jìn)展情況、未按期履行原因、后續(xù)安排、市場風(fēng)險(xiǎn)等事項(xiàng)作為專項(xiàng)披露，引起市場充分關(guān)注，形成監(jiān)督壓力。到期未能履行的，專項(xiàng)披露未能完成的原因、后續(xù)安排及對責(zé)任人的內(nèi)部追責(zé)情況。承諾事項(xiàng)的督導(dǎo)進(jìn)展考慮對市場予以全面公開，對于違反承諾的市場主體，證監(jiān)會在作出行政監(jiān)管措施的同時(shí)，以公開通報(bào)等形式，接受市場監(jiān)督，通過外部“加壓”推動誠信建設(shè)不斷深入。
（三）加強(qiáng)監(jiān)管協(xié)作，強(qiáng)化多方位監(jiān)管懲處，推動控股股東及實(shí)際控制人承諾切實(shí)履行
對于市場主體的失信行為，證監(jiān)會需要嚴(yán)格擴(kuò)大對其資本市場行為的限制范圍，同時(shí)加大政務(wù)公開，在市場各方中形成有效威懾。但同時(shí)我們也看到，證監(jiān)會單方面的懲戒，還不足以對失信主體形成強(qiáng)大威懾，需要我們借助各方力量，共同推進(jìn)承諾履行。一方面，要借力中介機(jī)構(gòu)監(jiān)管，要求保薦機(jī)構(gòu)對承諾事項(xiàng)的可行性出具專項(xiàng)意見，對無正當(dāng)理由不能有效督促履行承諾的相關(guān)保薦機(jī)構(gòu)納入分類分級考核指標(biāo)。另一方面，要求承諾方加強(qiáng)可行性分析論證，對需要主管部門審批的，提前做好溝通，明確審批安排。監(jiān)管部門要利用綜合協(xié)作機(jī)制，加強(qiáng)與國資、政府各部門的協(xié)作，在推動上市公司承諾事項(xiàng)完善的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)誠信信息共享，在綜合協(xié)作框架下，各部門齊抓共管，對失信法人及個(gè)體形高壓態(tài)勢。如，從信貸入手，把住“資金”這一重點(diǎn)，聯(lián)合銀行等金融機(jī)構(gòu)對失信企業(yè)限制貸款、對外擔(dān)保等；從人事入手，把住“人”這一核心，對在任責(zé)任人直接認(rèn)定為不適當(dāng)人選，對調(diào)離崗位的責(zé)任人聯(lián)合國資監(jiān)管部門對其任命等共同施壓，構(gòu)筑“一處失信，處處受限”的誠信監(jiān)管體系。
下一步，在大力推進(jìn)承諾履行，加強(qiáng)誠信建設(shè)的道路上，要重點(diǎn)防范可能存在的承諾主體以新的不確定承諾替代原有不規(guī)范承諾，或?yàn)閼?yīng)付監(jiān)管要求以“有毒”資產(chǎn)注入上市公司實(shí)現(xiàn)整體上市等隱性失信行為，嚴(yán)查以承諾為幌的虛假陳述或操縱市場行為，樹立市場誠信形象，推動市場健康發(fā)展。
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