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“科大創(chuàng)新案”引發(fā)的思考
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“科大創(chuàng)新案”引發(fā)的思考
張明[2]
摘要：律師參與證券市場的角色定位不同，決定其形式不同。我國證券市場的產(chǎn)生、發(fā)展的背景要求律師更大的發(fā)揮其市場秩序維護的功能，證券律師的形式無疑更有利于這種功能的發(fā)揮?；仡欁C券律師在我國的發(fā)展軌跡，借鑒國際成功經(jīng)驗，探索我國證券律師的法律規(guī)制是本文的依歸。
關鍵詞：證券律師 法律規(guī)制 法律責任
引言
“科大創(chuàng)新案”是證券監(jiān)管部門辦理的一件上市公司制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券、虛假陳述的案例。
科大創(chuàng)新股份有限公司（以下簡稱“科大創(chuàng)新”）于2002年8月21日發(fā)行A股2500萬股，每股發(fā)行價4.00元，募集資金10000萬元。2002年9月5日，其股票在上海證券交易所上市交易。該公司發(fā)行后總股本為7500萬股，其中，中國科技大學科技實業(yè)總公司（以下簡稱“科大實業(yè)”）持有2754.59萬股，占總股本的36.73%，為控股股東。其經(jīng)營范圍為電子和信息、光電機一體化等高科技產(chǎn)品。經(jīng)營特點是依賴中國科技大學的科技優(yōu)勢，實現(xiàn)技術產(chǎn)業(yè)化。是一家高技術含量、高附加值的上市公司。
2003年，證券監(jiān)管部門對科大創(chuàng)新進行巡回檢查，發(fā)現(xiàn)該公司財務狀況異常，經(jīng)過進一步監(jiān)管核查，認為該公司涉嫌存在虛增利潤等違法違規(guī)行為，于是提出立案稽查建議。2004年4月28日開始，依法對科大創(chuàng)新涉嫌違反證券法規(guī)行為進行稽查。2004年11月29日，調(diào)查終結(jié)。該案中，科大創(chuàng)新違法行為表現(xiàn)為兩方面：其一，在2002年首次公開發(fā)行股票時，制作虛假文件發(fā)行證券；其二，在年度報告中，虛假陳述。
科大創(chuàng)新首次公開發(fā)行股票的發(fā)行人律師依據(jù)會計師事務所對科大創(chuàng)新相關年度財務報告的審計報告，確認該公司主營業(yè)務收入、費用及利潤的結(jié)論，出具了“科大創(chuàng)新近三年財務會計資料無虛假記載，其股票發(fā)行、上市在程序上和實體上均已符合我國法律、法規(guī)的規(guī)定”的法律意見。在制作法律意見書過程中，律師事務所未對科大創(chuàng)新虛構銷售收入涉及的銷售合同進行核查驗證。其抗辯事由在于《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1號——招股說明書》第一百六十四條關于“發(fā)行人應披露交易金額在500萬元以上或雖未達到500萬元但對生產(chǎn)經(jīng)營活動、未來發(fā)展或財務狀況具有重要影響的合同內(nèi)容”的規(guī)定。鑒此，最終對出具法律意見書的律師及其所在律師事務所在該案中的法律服務行為定性為合法行為。但從法理角度分析，該案證券律師的法律規(guī)制又存在若干值得推敲的地方。首先，證券律師在證券市場的角色定位如何；其次，證券律師為證券當事人提供法律服務時應承擔何種法律責任；再次，如何界定證券律師承擔法律責任的過錯標準等。
一、證券律師的內(nèi)涵與功能
（一）證券律師的內(nèi)涵
所謂證券律師，是指那些依賴其法律的專業(yè)知識和證券業(yè)務的特殊知識而受雇于專門處理與證券業(yè)務有關的法律事務，并承擔一定的對證券市場監(jiān)督責任的律師。證券律師因?qū)Ψ?、證券專業(yè)知識的精通而受到當事人雇用，提供證券法律服務的同時，又因職業(yè)道德的使然，肩負必要的維護證券市場秩序的義務。世界各國律師從事證券法律服務本質(zhì)相同，最主要的都是以法律咨詢的形式參與其中，向證券當事人（主要是證券發(fā)行和參與的公司）提供法律服務。但形式上有所不同，以律師與證券市場聯(lián)系的密切程度以及是否形成專業(yè)的“證券律師”來劃分，國際上律師從事證券法律服務大體可以劃分為兩種：第一種是普通式，即律師通過法律咨詢的形式向證券當事人提供證券法律服務，以其專業(yè)知識和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗為客戶提供法律幫助，律師不僅要審定公示文件的真實性，準確性和完整性，有時還要親自起草“強制公開原則”所要求的為證券經(jīng)銷所必需的文件。采用此種方式的國家有英國、意大利、澳大利亞、新加坡等國。第二種是“證券律師”式，是指律師參與證券市場，提供法律咨詢并起草證券經(jīng)銷所必備的文件，承擔大量的監(jiān)督責任，并由此形成一批專業(yè)化的“證券律師”及其自治組織“證券律師協(xié)會”。此種方式以美國最為典型。證券律師在幫助證券市場參與主體（主要是上市公司）遵守法律方面的作用非常廣泛，幾乎涉及證券業(yè)務的各個方面，由于美國證券法的“強制公開”原則對上市公司的信息披露的要求范圍很廣，而幾乎所有公示文件均需要律師主持或幫助編制，并需要以律師意見作為佐證，律師不得不花大量精力于證券事務上，這樣的律師業(yè)務逐漸專業(yè)化，最終產(chǎn)生了證券律師。我國證券市場的起步較晚，市場極不成熟，決定了證券監(jiān)管必須采用政府主導型模式，律師參與證券市場采用證券律師的形式更有利于適應這種監(jiān)管體制，同時也有利于律師發(fā)揮市場秩序維護的功能。隨著我國證券市場的發(fā)展，證券律師也不斷的嬗變。從1993年，中國證監(jiān)會、司法部聯(lián)合發(fā)布《關于從事證券法律業(yè)務律師及律師事務所資格確認的暫行規(guī)定》，創(chuàng)設證券律師資格開始，到取消證券律師資格認證制度，證券律師大致經(jīng)歷三個發(fā)展階段：嚴格監(jiān)管階段、自由放任階段、綜合監(jiān)管階段。嚴格監(jiān)管階段是采用“嚴進寬出，抬高門檻”的資格認證方式，為中國證券市場提供了一批有所作為、能力出眾的法律服務人才，亦為律師參與證券業(yè)務提供了具體的法律依據(jù)，為律師開拓新興法律服務市場創(chuàng)造了非常好的環(huán)境和機遇。[3]但同時也存在割裂證券律師與其客戶之間的關系，人為地給證券律師設定另類角色，導致證券律師角色錯位。自由放任階段是采用“減少行業(yè)壁壘、削減行業(yè)準入”的市場化發(fā)展目的而對證券律師從事證券法律服務實行市場篩選，行業(yè)自律，在克服證券律師角色錯位的同時，帶來了兩個較為明顯的負面后果：過度競爭，惡性低價競爭所導致的證券法律服務市場的混亂局面，以及監(jiān)管機構對證券法律業(yè)務監(jiān)管力度的減小和難度的加大[4]。綜合監(jiān)管階段以證券法律業(yè)務的市場化公平競爭為前提，要求證券從業(yè)律師勤勉盡責、獨立公正地提供優(yōu)質(zhì)高效的專業(yè)服務，進而保證證券監(jiān)管部門、司法行政部門和行業(yè)協(xié)會共同實施持續(xù)、適度、交叉型的監(jiān)管。盡管我國已取消證券律師資格認證制度，但不意味著證券律師的形式不符合我國的國情，恰恰相反，筆者沿襲“證券律師”的稱謂旨在強調(diào)律師中的精英通過市場篩選進入證券業(yè)務，發(fā)揮其監(jiān)督的責任，且當前大批受過高等法學教育的人才涌入律師隊伍也為這樣的精英積聚了資源。
（二）證券律師的功能
證券律師的功能體現(xiàn)在兩個方面：證券法律服務、證券市場秩序維護。前者主要相對于證券當事人而言，后者則相對于所有市場主體而言，當然兩者也存在交叉。證券律師作為律師行業(yè)中的特殊群體，其必然體現(xiàn)律師的一般特性，同時也具有區(qū)別于一般律師的特質(zhì)。《律師法》第二條規(guī)定，“本法所稱的律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員。”證券律師為證券當事人提供證券法律服務是律師職業(yè)的應有之意。這種服務功能具體體現(xiàn)在：1、為公開發(fā)行和上市股票的企業(yè)出具有關法律意見書。承辦律師在審查有關事實和材料的基礎上，依據(jù)法律規(guī)定、本行業(yè)公認的業(yè)務標準和道德規(guī)范，按照中國證監(jiān)會規(guī)定的標準格式，草擬法律意見書初稿，經(jīng)兩位承辦律師共同復核商定后，送律師事務所主任審批，并以公函發(fā)送委托人。2、審查、修改、制作上述機構的各種有關法律文件。此類文件包括：可行性研究報告、改組方案設計、公司章程草案等公司創(chuàng)立文件；招股說明書、企業(yè)債券發(fā)行章程等證券發(fā)行文件；證券承銷協(xié)議等合同性文件；上市申請書、上市公告書等證券上市文件。
《律師法》第三條規(guī)定，“律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律。”《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》第四條規(guī)定，“律師應當忠于憲法和法律，堅持以事實為根據(jù)，以法律為準繩，嚴格依法執(zhí)業(yè)。律師應當忠于職守，堅持原則，維護國家法律與社會正義。”第五條規(guī)定，“律師應當誠實守信，勤勉盡責，盡職盡責地維護委托人的合法利益。” 第四十條規(guī)定，“律師應當恪守獨立履行職責的原則，不因迎合委托人或滿足委托人的不當要求，喪失客觀、公正的立場，不得協(xié)助委托人實施非法的或具有欺詐性的行為。”證券律師從事證券業(yè)務首先應依法執(zhí)業(yè)，向證券當事人提供法律服務時，應依據(jù)法律獨立作出判斷，堅持客觀公正的立場，誠實守信、勤勉盡責。也即證券律師擔當證券市場“守門人”的角色，對證券市場主體的各項行為把好“第一道關”，對廣大投資者盡到誠信義務。對于證券當事人而言，證券律師依賴自己的法律專業(yè)知識提供法律服務，督促其合法、合規(guī)的從事證券發(fā)行、上市和交易，避免法律風險。對于廣大投資者而言，證券律師應對所簽署的法律文件盡到勤勉義務，確保其真實性，維護法律意見的公信力。證券律師證券市場秩序維護功能體現(xiàn)在：證券律師對出具法律意見書和審查、修改、制作各種法律文件應盡到勤勉義務，對所依據(jù)的有關事實材料應核查與驗證，律師及所在的事務所應對出具的法律意見書的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證。如果出具的法律意見書虛假，或者有嚴重的誤導性陳述和重大遺漏，律師及律師事務所應承擔相應的責任。對于投資者及證券市場監(jiān)管者而言，更多傾向于證券律師發(fā)揮市場秩序的維護功能，希望“借助律師法律專業(yè)技能和特殊的職業(yè)信譽，賦予其市場‘守門人’角色，使其擔當?shù)谝痪€的監(jiān)督功能”。
二、我國法律對證券律師的規(guī)制及其缺陷
我國法律法規(guī)對律師在證券業(yè)務中不實陳述的行為予以禁止，并規(guī)定了相應的法律責任。這主要體現(xiàn)在以下相關法律法規(guī)條文中：
1、《律師法》第三條規(guī)定：“律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律。律師執(zhí)業(yè)必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩。”
2、《證券法》第一百七十三條規(guī)定：“證券服務機構為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務活動制作、出具審計報告、資產(chǎn)評估報告、財務顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等文件，應當勤勉盡責，對所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，給他人造成損失的，應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。”
3、《證券法》第二百二十三條規(guī)定：“證券服務機構未勤勉盡責，所制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，沒收業(yè)務收入，暫?；蛘叱蜂N證券服務業(yè)務許可，并處以業(yè)務收入一倍以上五倍以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他責任人員給予警告，撤銷證券從業(yè)資格，并處以三萬元以上十萬元以下的罰款。”
4、《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第七十三條規(guī)定：“會計師事務所、資產(chǎn)評估機構和律師事務所違反本條例規(guī)定，出具的文件有虛假、嚴重誤導性內(nèi)容或者有重大遺漏的，根據(jù)不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款；情節(jié)嚴重的，暫停其從事證券業(yè)務或者撤銷其從事證券業(yè)務許可。對前款所列行為負有直接責任的注冊會計師、專業(yè)評估人員和律師，給予警告或者處以三萬元以上三十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷其從事證券業(yè)務的資格。”
5、《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第七十七條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，應當依法承擔民事賠償責任。”
6、《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第十二條第二款規(guī)定：“前條所稱虛假陳述行為包括律師事務所、會計師事務所、資產(chǎn)評估機構等專業(yè)性證券服務機構在其出具的法律意見書、審計報告、資產(chǎn)評估報告及參與制作的其他文件中作出的虛假陳述。”
7、《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第二十條規(guī)定：“證券經(jīng)營機構、專業(yè)性證券服務機構有本辦法第十二條所列行為的，根據(jù)不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款、暫停其證券經(jīng)營業(yè)務、其從事證券業(yè)務或者撤銷其證券經(jīng)營業(yè)務許可、其從事證券業(yè)務許可。”
8、《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第二十三條規(guī)定：“實施欺詐客戶行為，給投資者造成損失的，應當依法承擔賠償責任。”
9、《公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準則第六號（法律意見書的內(nèi)容與格式）》第四條規(guī)定：“律師應當對出具法律意見書所依據(jù)的事實和材料進行核查和驗證。若有過錯，應承擔相應的法律責任。”
10、《刑法》第二百二十九條規(guī)定，“承擔資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。
前款規(guī)定的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，犯前款罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
第一款規(guī)定的人員，嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”
前款規(guī)定的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，犯前款罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
第一款規(guī)定的人員，嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”
分析上述規(guī)定，可以看出，我國法律對證券律師的法律規(guī)制規(guī)定了刑事、行政和民事三種責任。責任體系較為完備，但存在的缺陷也較為明顯：
1、行政責任制度過錯標準抽象，有待細化?！蹲C券法》對因違法導致的行政責任做了較為詳盡的規(guī)定，但涉及過錯標準的規(guī)定較為抽象，缺乏可操作性。證券律師行政責任的認定因之難以把握而陷入窘境。《證券法》對過錯標準的規(guī)定為“勤勉盡責”，證券律師因其未勤勉盡責制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的就應該承擔行政責任?？梢?/span>是否“勤勉盡責”成為追究證券律師行政責任的基礎，但包括《證券法》在內(nèi)的法律法規(guī)乃至部門規(guī)章對何謂“勤勉盡責”則語焉不詳。從證券監(jiān)管的語境理解，證券律師從事證券法律服務達到本行業(yè)公認的業(yè)務標準和道德規(guī)范即為勤勉盡責。中華全國律師協(xié)會制定的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》很多條文涉及到律師的誠實、盡職的要求，但是這個面向律師群體的規(guī)范尚不能涵蓋律師涉足的所有領域，尤其在判斷律師參與證券業(yè)務的行為是否屬于勤勉盡職時還遠遠不夠。
2、民事責任制度缺乏配套程序規(guī)定，難以操作?！蹲C券法》在實體上規(guī)定了律師事務所及其責任人員與證券發(fā)行人的連帶賠償責任，但沒有配套的程序規(guī)定，致使民事責任制度成為無源之水，不具有可操作性。另外民事責任制度同樣存在過錯標準抽象的問題。
三、分析研究
證券市場存在的理由，一是為企業(yè)提供融資的渠道，企業(yè)的發(fā)展壯大依賴資金的注入，通過證券發(fā)行可從社會募集閑散資金，克服資金不足的瓶頸。二是滿足廣大投資者投資的需要，投資者通過購買證券，分享企業(yè)的利潤，實現(xiàn)低投入、高回報的投資愿望。投資者的投資愿望的實現(xiàn)與否依賴其準確的判斷，而這種判斷建立在一個公開、公平、公正的證券市場的基礎上。政府的有效監(jiān)管是良性證券市場形成的保障，但政府監(jiān)管又具有滯后性、突兀性等諸多弊端，過多的干預可能違背市場經(jīng)濟的運行規(guī)律。故證券市場發(fā)展較為成熟的國家多傾向政府間接干預的模式，更多依賴行業(yè)協(xié)會、中介服務機構等的自律與監(jiān)督，期望其充當“守門人”的角色，發(fā)揮一線監(jiān)管職能。這種期望的實現(xiàn)依賴于法律的規(guī)制。證券律師作為證券發(fā)行、上市、交易的專業(yè)服務人員，其提供的法律文件直接影響廣大投資者的判斷，完善證券律師的法律規(guī)制、構建合理的法律責任制度有利于建立公開、公平、公正的證券市場。證券律師的法律責任是以其功能為依歸，服務功能要求證券律師利用自己的法律、證券專業(yè)知識幫助證券當事人合法合規(guī)運作證券業(yè)務，起到督促上市公司等市場主體合法從事證券業(yè)務。市場秩序維護功能要求證券律師勤勉盡責，以自己的信譽擔保證券當事人披露的法律文件真實、準確、完整。法律規(guī)制證券律師的法律責任目的在于督促其發(fā)揮一線監(jiān)管職能，實現(xiàn)政府通過其間接調(diào)控證券市場的目的，最終促進證券市場的穩(wěn)定健康發(fā)展。
國外較為成功規(guī)制證券律師的國家以美國為典型，我國也較多借鑒其證券監(jiān)管模式，在此有必要分析其相關做法。美國是聯(lián)邦制國家，律師在某一州執(zhí)業(yè)，必須在該州獲得執(zhí)業(yè)許可。若一個州的律師要到另一個州執(zhí)業(yè)，或需要參加該州的律師資格考試，或有賴于兩個州之間的承認協(xié)議而獲得考試豁免。授予律師執(zhí)業(yè)許可的機構是各州最高法院，但是，律師在聯(lián)邦法院管轄范圍內(nèi)代理客戶則不需要另行獲得許可。律師取得執(zhí)業(yè)許可之后，可以在一切領域提供法律服務，沒有分門別類的律師業(yè)務許可制度。律師對發(fā)行人、承銷商提供法律服務，并沒有被認為是一個需要另行許可的法律服務領域。但是，律師大致會謹慎地避免承接自己難以勝任的委托事務，如果律師聲稱自己具備某種法律知識或經(jīng)驗而實際上并不具備，可能構成欺詐客戶——不僅會招致訴訟、賠償客戶損失，而且可能被取消律師資格。美國的聯(lián)邦體制和律師的行業(yè)自治模式?jīng)Q定了那里證券律師制度是通過訴訟風險、行業(yè)自律機制有效地阻擋那些不具備這方面專門知識的律師進入這一領域[5]。證券律師的法律責任體系是以民事為主，行政、刑事為輔的架構模式。當證券律師違反信息披露義務時，他可能要承擔對客戶、投資者的雙重賠償責任。這種賠償責任常常數(shù)額巨大，一旦敗訴，證券律師和律師事務所可能將面臨破產(chǎn)的窘境。另外，訴訟的風險也會使證券律師和律師事務所的名譽掃地，律師行業(yè)“名譽至上”的理念必然使其以后的執(zhí)業(yè)舉步維艱。數(shù)額巨大的民事賠償責任和厚重的名譽感足以使任何證券律師和律師事務所高度謹慎從事證券法律業(yè)務。當然美國證監(jiān)會在發(fā)現(xiàn)特定情況后，也有權永久或暫時取消律師資格。檢察官對應該追究刑事責任的證券律師也會行使追訴權。但行政、刑事責任在證券律師法律責任體系中無疑處于次要地位。
我國證券市場的產(chǎn)生、發(fā)展，始終是政府起主導作用，與美國自發(fā)產(chǎn)生的背景大相徑庭。盡管美國的證券市場法律規(guī)制最為成功，但在借鑒、移植其成功做法的同時，應綜合考慮環(huán)境的差異，否則會出現(xiàn)“淮南之桔”成為枳的水土不服現(xiàn)象。因此，我國對證券律師的法律規(guī)制至少應沿著如下路徑切入：發(fā)揮證券律師的證券市場秩序維護功能，發(fā)揮證監(jiān)會監(jiān)管證券律師的主導作用，發(fā)揮市場篩選證券律師的功能。鑒此，我們認為，我國證券律師的法律規(guī)制應在行業(yè)自律、市場篩選自由模式與政府許可、嚴格監(jiān)管模式中尋求平衡點，兼顧兩種模式的優(yōu)點，摒棄其缺陷。
四、結(jié)論
我國愈千年的“大一統(tǒng)”專制社會的歷史，造就了強勢政府的傳統(tǒng)，使得自治性組織相對弱小，自治能力堪憂，加之國民“靈活”的變通心理，在沒有強有力、可操作性的法律規(guī)制的背景下，證券律師的逐利本性可能會凸顯而與證券當事人沆瀣一氣，市場秩序維護功能的發(fā)揮將是水中月、鏡中花。孟德斯鳩曾說過“不受制約的權力必然成為濫權”，但行政權的強力監(jiān)管又有不可克服缺陷，故綜合監(jiān)管的模式應是明智之舉。一方面，通過市場篩選使律師精英進入證券法律業(yè)務市場，發(fā)揮法律服務功能。另一方面，強化法律規(guī)制，細化證券律師法律責任，增加違法成本，迫使證券律師在利益的考量中選擇法律與正義。法律規(guī)制的效果最終歸結(jié)為行政執(zhí)法的準確與效率。我國的證券律師執(zhí)業(yè)信譽感較差、行業(yè)協(xié)會自律能力不強、國民較為普遍的變通心理等環(huán)境決定了具有主動性特征的行政權在督促證券律師有效發(fā)揮正向功能的積極作用。據(jù)此，提出本文的結(jié)論：在綜合監(jiān)管證券律師的模式下構建行政權為主導的，司法權為補充的法律規(guī)制體系。具體做法為：
1、強化證券律師行政責任追究制度，解決追究行政責任 “過錯”標準的瓶頸?！蹲C券法》關于“勤勉盡責”的規(guī)定實質(zhì)是過錯標準的規(guī)定，對其準確界定至為關鍵。我們認為，“勤勉盡責”就是證券律師按照本行業(yè)公認的業(yè)務標準和道德規(guī)范對所據(jù)以簽署法律意見的資料盡到高度注意義務。理由在于，證券律師是通過市場篩選、服務報酬較高的專業(yè)人員，其所表達的意見對廣大投資者具有極高的公信力，直接影響投資者的判斷。故其應對據(jù)以作出判斷的資料的真?zhèn)螄栏駥徍?，至于其他原因無法審核的應保留意見。建議證監(jiān)會按照高度注意義務修改證券律師從業(yè)的業(yè)務標準，司法部、中華全國律師協(xié)會按照高度注意義務的專業(yè)標準專門制定證券律師的道德規(guī)范。
2、構建以行政責任為主，民事、刑事責任為補充的證券律師法律責任制度。行政權具有主動、高效的特征，司法權具有被動性，“不告不理”、成本較高，以及我國國民不愿“爭訟”的習慣，故以行政責任為主會使證券律師的法律規(guī)制效果明顯。行政責任應以行業(yè)禁入為主，行政罰款等為輔的模式。民事責任的補充可以解決因證券律師違法違規(guī)而受損的投資者、證券當事人的民事賠償問題，也可迫使證券律師因訴訟風險而謹慎從業(yè)。刑事責任對于因違法違規(guī)受損的法律關系無法在行政、民事責任體系中難以平衡的情況下起彌補作用，故其在證券律師的法律責任制度中居于補充地位。
3、增加證券當事人的賠償請求權，建立與實體法相配套的民事訴訟機制，保障投資者、證券當事人的實體權利。《證券法》規(guī)定了投資者的賠償請求權，沒有規(guī)定證券當事人的相應權利，建議仿效美國法，增加證券當事人的賠償請求權。同時在程序法上建立配套的訴訟程序，使實體的規(guī)定從應然走向?qū)嵢弧?/span>
[1]本文的證券律師是指從事證券法律業(yè)務的律師，強調(diào)其市場秩序維護的功能，而不著眼其資格認證，與我國曾經(jīng)采用由證監(jiān)會認證而獲得從事證券法律業(yè)務資格的證券律師不同。
[2]作者系西南政法大學碩士，現(xiàn)為中國證監(jiān)會安徽監(jiān)管局工作人員。
[3]劉維、錢大治，《證券律師：證券業(yè)務服務者與市場秩序維護者》，中國證券報，2007年4月5日。
[4]劉維、錢大治，《證券律師：證券業(yè)務服務者與市場秩序維護者》，中國證券報，2007年4月5日。
[5]參見 《“中國證券市場前沿理論問題研究”之五》，深圳證券交易所綜合研究所。